L'exploitant de réseaux de communications électroniques mécontent de se voir refuser la signature, par une personne publique, d’une convention lui autorisant l’accès à son domaine public, ne pourra plus attaquer la décision devant le juge de l’excès de pouvoir, mais devra saisir le juge du contrat (CE, 2 décembre 2015, req. n° 386979, Ecole Centrale de Lyon).

L’article L. 46 du code des postes et des communications électroniques prévoit des dispositions spécifiques s’agissant de l’occupation domaniale des opérateurs Télécom, lorsqu’ils exploitent un réseau de communications électroniques implanté sur le domaine public non routier d’une personne publique. Cet encadrement législatif consiste principalement en la passation d’une convention autorisant l’accès au domaine public, passée dans des conditions transparentes et non discriminatoires. Par ailleurs, cet article L. 46 impose au gestionnaire du domaine public de se prononcer dans un délai de deux mois suivant la demande faire par l’opérateur Télécom.

Or, puisqu’un contrat public a vocation à être signé, il n’y a aucune raison de ne pas appliquer la règle désormais classique en matière de contestation de validité contractuelle, selon laquelle, en cas de refus opposé par la personne publique, le concurrent évincé (et donc le tiers à la convention) n’est plus recevable à attaquer la décision de rejet de sa candidature devant le juge de l’excès de pouvoir.

C’est une application pure et simple de la jurisprudence Tarn-et-Garonne (CE, Ass., 4 avril 2014, req. n° 358994, Département du Tarn-et-Garonne) : « tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles ; […] la légalité du choix du cocontractant, de la délibération autorisant la conclusion du contrat et de la décision de le signer, ne peut être contestée qu'à l'occasion du recours ainsi défini ».

En l’espèce, Orange était titulaire d’une convention d’occupation domaniale qui lui avait permis d’installer une station de téléphone mobile sur un bâtiment de l’Ecole Centrale Lyon. A son expiration, la nouvelle candidature d’Orange a été rejetée, au profit de la signature de deux nouvelles conventions avec Bouygues et Free. La société Orange est jugée irrecevable dans son action, qui s’est bornée à être dirigée contre la décision de rejet, et non contre les deux nouveaux contrats eux-mêmes.

La solution est sévère mais conforme à la rationalisation du contentieux des tiers au contrat public, le recours en contestation de validité contractuelle ne pouvant coexister avec un recours pour excès de pouvoir contre les actes détachables au contrat.

Telle qu’elle est rédigée, cette solution ne s’applique qu’aux conventions d’occupation domaniale accordées aux exploitants de réseaux de communications électroniques sur le fondement de l’article L. 46 du code des postes et des communications électroniques.

Mais on ne saurait trop conseiller de l’appliquer à toutes les conventions d’occupation domaniale…