La question n’est ni nouvelle, ni résolue et, en plus, elle se dédouble. D’une part, dans quelle mesure des entités d’un même groupe commercial (on parle ici, généralement, de grands groupes nationaux disposant de multiples ramifications) peuvent soumissionner en même temps, et pour un même lot, sans entraver le principe d’égalité de traitement des candidats à l’attribution d’un contrat de la commande publique ? D’autre part, comment apprécier l’autonomie commerciale entre lesdites entités, dont l’absence les prive de soumissionner artificiellement en plusieurs fois ?

La règle est simple en apparence : un soumissionnaire est un opérateur économique, lequel dispose d’une personnalité juridique propre (physique ou morale), et il ne peut transmettre son offre qu’en une seule fois (article R. 2151-6 du code de la commande publique). S’il suffit donc de disposer d’une personnalité juridique pour candidater librement à l’attribution d’un marché public, le Conseil d’Etat avait déjà posé une limite en 2018, en jugeant que deux sociétés, pourtant autonomes juridiquement, ne peuvent candidater chacune de leur côté à un même lot si elles ne mettent pas en œuvre des « moyens distincts » (CE, 11 juillet 2018, req. n° 418021, CA du Nord Grande-Terre). Déjà difficile à apprécier…

La jurisprudence va aujourd’hui encore plus loin dans la mise en œuvre d’une théorie subjective des apparences, puisque la Haute Juridiction considère que, même si deux personnes morales sont effectivement des opérateurs économiques distincts au sens du code, elles constituent néanmoins UN SEUL ET MEME soumissionnaire en l’absence « d’autonomie commerciale » (CE, 8 décembre 2020, req. n° 436532, Société Eiffage Energie Systèmes). Les critères d’une telle qualification seraient l’existence de liens étroits entre actionnaires ou dirigeants, l’absence même partielle de moyens distincts, voire la similarité d’offre pour un même lot.

A notre sens, seule la similarité d’offres pour un même lot permet une appréciation binaire et objective d’une telle situation. En effet, un rapport de mère à filiale, pas toujours exclusif, n’interdit pas la mise en œuvre de moyens matériels dissociés pour exécuter un marché.

Attention, ainsi, à la motivation des décisions, car le risque contentieux pourrait parfaitement émaner de la filiale s’estimant autonome commercialement.