L’article R 541-1 du Code de justice administrative dispose que : « Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. Il peut, même d'office, subordonner le versement de la provision à la constitution d'une garantie. »
Le Conseil d’État avait posé comme principe, dans sa décision du 23 septembre 2019, la nécessité de déposer une demande préalable auprès de l’administration en cas de référé provision :
« 3. Il résulte des dispositions de l'article R. 421-1 du code de justice administrative, qui sont applicables aux demandes de provision présentées sur le fondement de l'article R. 541-1 du même code, qu'en l'absence d'une décision de l'administration rejetant une demande formée devant elle par le requérant ou pour son compte, une requête tendant au paiement d'une somme d'argent est irrecevable. Il s'ensuit qu'en admettant la recevabilité de la demande de provision de M. B... alors que l'intéressé n'avait pas saisi l'administration d'une demande préalable, le juge des référés du tribunal administratif de Poitiers a entaché l'ordonnance attaquée d'erreur de droit. Il résulte de ce qui précède que la garde des sceaux, ministre de la justice est fondée à en demander l'annulation. »
(CE, 23 septembre 2019, Garde des sceaux, requête n°427923).
En effet, s’agissant d’un contentieux tendant à l’obtention d’une condamnation à payer une somme d'argent, un tel recours préalable indemnitaire est obligatoire, et il peut même être déposé juste avant le dépôt de la requête en référé provision, si le refus de la demande préalable intervient en cours de procédure :
« 3. L'institution d'un recours administratif, préalable obligatoire à la saisine du juge, vise à laisser à l'autorité compétente pour en connaître le soin d'arrêter définitivement la position de l'administration. Pour autant, dès lors que le recours administratif obligatoire a été adressé à l'administration préalablement au dépôt de la demande contentieuse, la circonstance que cette dernière demande ait été présentée de façon prématurée, avant que l'autorité administrative ait statué sur le recours administratif, ne permet pas au juge administratif de la rejeter comme irrecevable si, à la date à laquelle il statue, est intervenue une décision, expresse ou implicite, se prononçant sur le recours administratif. Il appartient alors au juge administratif, statuant après que l'autorité compétente a définitivement arrêté sa position, de regarder les conclusions dirigées formellement contre la décision initiale comme tendant à l'annulation de la décision, née de l'exercice du recours administratif préalable, qui s'y est substituée. »
(CE, 16 juin 2021, B ; requête n°440064)
Le Conseil d’État vient de préciser dans une jurisprudence du 7 juillet 2023 que lorsque l’on dépose une requête en référé provision, cela suspend les délais de recours à l’encontre de la décision refusant de faire droit au recours administratif préalable indemnitaire :
« 3. D'autre part, la saisine du juge des référés aux fins de versement d'une provision interrompt le délai de recours contentieux contre la décision de l'administration ayant rejeté la demande d'indemnisation. Le délai commence à courir à nouveau à compter de la notification au requérant de l'ordonnance du juge des référés. »
(CE, 7 juillet 2023, requête n°471401)
En d’autres termes, il existe un cas de rupture, lorsque l’on souhaite saisir le juge des référés provision, il faut que la décision ne soit pas encore intervenue lorsque le juge statue, et le fait de déposer un référé provision permet de suspendre les délais de recours contre le refus implicite ou explicite de faire droit à la demande indemnitaire.